In Nederland is de afgelopen jaren de praktijk van de zogenaamde prepack ontstaan. Een prepack is een voorafgaand aan het faillissement, met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder, voorbereidende activatransactie die de (beoogd) curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Dit heeft voor de werknemers tot gevolg dat zij de bescherming in het kader van overgang van onderneming ontberen: omdat formeel een faillissement wordt uitgesproken gaan ze niet van rechtswege mee over naar de onderneming die de doorstart maakt.
De kantonrechter te Almere heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de vraag voorgelegd of een dergelijke prepack, die niet gericht is op liquidatie van het vermogen van de onderneming maar op een doorstart daarvan, de bescherming van de werknemers in het kader van de overgang van onderneming doorkruist. Het ging in die zaak om het faillissement van de Estro Groep, het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Smallsteps BV heeft na het faillissement ongeveer 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen. Vier werkneemster stelden zich op het standpunt dat zij, ondanks het uitgesproken faillissement, aanspraak konden maken op de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming en van rechtswege mee over zijn gegaan naar Smallsteps B.V.
De A-G van het Hof van Justitie EU heeft op 29 maart 2017 geconcludeerd dat een prepack niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, waarvoor de uitzondering op de bescherming in het kader van de overgang van onderneming geldt. De prepack is volgens de AG niet gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming maar op continuïteit en ononderbroken voortzetting van (delen van) de onderneming; er vindt in feite een soort “reorganisatie” plaats. Onder die omstandigheden is het reëel dat werknemers aanspraak hebben op bescherming volgens de regels die gelden bij overgang van onderneming. Dat met de prepack tevens wordt bereikt dat er hogere opbrengsten voor schuldeisers worden behaald, weegt voor de AG niet zo zwaar dat daarvoor de bescherming van werknemers moet wijken. De conclusie van de A-G heeft tot gevolg dat de werkneemsters - in zijn visie - van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps B.V.
Het is de vraag of het Hof van Justitie het oordeel van de A-G gaat overnemen. Als dat zo is, komt de prepack praktijk aan banden te liggen. Het “pick and choose” model ten aanzien van over te nemen werknemers komt dan te vervallen. Van Bladel advocaten houdt u uiteraard op de hoogte van de uitspraak van het Hof.