Een terugkerende vraag is of de werkgever mogelijkheid heeft om vakantiedagen van een zieke werknemer af te schrijven. De wet regelt dat de opbouw van vakantiedagen van de werknemer die ziek is volledig doorgaat. Keerzijde hiervan is dat de werknemer die tijdens ziekte op vakantie gaat, verlof moet opnemen. Dat laatste is – zo lijkt het – anders als de werknemer geen re-integratiemogelijkheden heeft. Deze werknemer zal immers niet kunnen recupereren. Als een werknemer ziek wordt tijdens een vastgestelde vakantie, mogen vakantiedagen alleen worden afgeschreven als de werknemer daar in een voorkomend geval mee instemt. Het Hof Den Bosch heeft zich recent gebogen over de vraag of vakantiedagen mogen worden afgeboekt, als de werknemer ziek wordt nadat de vakantie van de werknemer is vastgesteld.
De feiten
In de zaak voor het hof speelde het volgende. Een werknemer van DAF heeft in december 2017 vakantieverlof aangevraagd voor een periode in mei/juni 2018, welke aanvraag kort daarop door DAF is goedgekeurd. In januari 2018 is de werknemer ziek geworden. De bedrijfsarts heeft vlak voor vertrek vastgesteld dat de werknemer arbeidsongeschikt was voor eigen en ander werk. De werknemer heeft kort na het bezoek aan de bedrijfsarts zijn supervisor gebeld en gemeld dat hij voor langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij heeft de supervisor gevraagd of hij daarvan op de hoogte was. De supervisor heeft bevestigd dat hij dat wist. DAF heeft vervolgens 29 vakantiedagen van het verlofsaldo van de werknemer afgeschreven. De werknemer was het daarmee niet eens en heeft correctie van het verlofsaldo gevorderd door het afboeken van de vakantiedagen ongedaan te maken.
De kantonrechter
De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen. Volgens de rechter omvatte de herhaling van de wens om (na zijn ziekmelding) op vakantie te gaan, de instemming om de betreffende (ziekte)dagen als vakantiedagen af te boeken. De werknemer legde zich niet neer bij deze uitspraak en stelde hoger beroep in bij het Hof Den Bosch.
Het hof
Het hof overwoog dat het geschil tussen partijen getoetst moet worden aan artikel 7:638 lid 8 BW dat het volgende bepaalt: “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
Deze bepaling ziet niet alleen op het geval waarin een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt, maar ook op het geval als het onderhavige, wanneer verlof is verleend en de werknemer na het vaststellen van het verlof, maar voor het feitelijk genieten daarvan ziek wordt.
Het hof stelde vast dat de werknemer op geen enkel moment expliciet tegenover DAF heeft verklaard dat hij akkoord is gegaan met het afboeken van verlofdagen vanwege zijn verblijf in Noorwegen. Volgens het hof kan de werknemer zich echter niet beroepen op het feit dat zijn instemming ontbrak als DAF op basis van verklaringen of gedragingen van de werknemer het vertrouwen mocht ontlenen dat hij akkoord ging met het afboeken van de vakantiedagen. Daarbij is wel vereist dat de werknemer bewust is van zijn bevoegdheid dat hij (op grond van artikel 7:638 lid 8 BW) in beginsel niet verplicht is om afstand te doen van (een deel van) zijn aanspraak op opgebouwd verlof, aldus het hof.
Het hof gelast vervolgens een comparitie (zitting). Naar aanleiding daarvan komt het hof tot het oordeel dat DAF de vakantiedagen niet mocht afboeken. Op grond van het bepaalde in artikel 7:638 lid 8 BW mag een werknemer, in het geval waarin hij na vaststelling van vakantie ziek wordt, er in beginsel van uitgaan dat (voor zover zijn medische toestand dat toelaat en mede gelet op de gevolgen voor het re-integratieproces) de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt. Gelet op deze wettelijke regeling kon DAF, aldus het hof, niet zonder meer aannemen dat de mededeling van de werknemer aan de supervisor dat hij volgens planning op vakantie zou gaan tevens inhield dat hij zich ervan bewust was dat hij daarmee ook instemming verleende met het afboeken van vakantiedagen voor die periode.
Tot slot
De werkgever mag niet zo maar de vastgestelde vakantiedagen van een zieke werknemer afboeken. De werkgever heeft de (expliciete) instemming van de werknemer daarvoor nodig. De werkgever doet er goed aan om de instemming schriftelijk vast te leggen, zodat daarover geen discussie ontstaat. Het is daarbij tevens van belang de werknemer te wijzen op zijn recht, zodat hij weet waarvan hij afstand doet. U kunt zich voorstellen dat dit laatste er toe leidt dat er niet snel een werknemer te vinden zal zijn die bereid is om afstand te doen van zijn recht op de vakantiedagen.
Heeft u vragen over dit onderwerp, neemt u dan contact met ons op of stuur een e-mail naar: info@vanbladeladvocaten.nl