Voor alle duidelijkheid nog even een korte uitleg: een prepack is een voorafgaand aan het faillissement, met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder, voorbereide activatransactie die de (beoogd) curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Een doorstart dus. Dit heeft voor de werknemers tot gevolg dat zij de bescherming in het kader van overgang van onderneming ontberen: omdat formeel een faillissement wordt uitgesproken gaan ze niet van rechtswege mee over naar de onderneming die de doorstart maakt.
Om de prepack van een wettelijke basis te voorzien, is momenteel het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I aanhangig in de Eerste Kamer. Bij de behandeling heeft de Eerste Kamer de uitspraak van het Hof van Justitie in de Estro zaak afgewacht.
In maart 2017 bracht de Advocaat-Generaal al advies aan het Hof uit en concludeerde dat de prepack een overgang van onderneming vormt. Volgens de A-G heeft een prepack juist tot doel om de levensvatbare onderdelen van een onderneming voort te zetten. De A-G meent daarom dat er geen rechtvaardiging is om werknemers hun rechten te ontnemen. Volgens de A-G genieten de werknemers daarom in een prepack situatie "gewoon" bescherming van de bepalingen van overgang van onderneming, ondanks het faillissement. Dit betekent dat alle werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden van rechtswege mee overgaan naar de onderneming die de doorstart maakt. Het Europese Hof heeft op 22 juni 2017 uitspraak gedaan in deze zaak en heeft zich aangesloten bij de conclusie van de A-G.
De Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming, die met name bedoeld is om werknemers te beschermen, vloeit voort uit de Europese Richtlijn 2001/23. Volgens het Hof moet deze Richtlijn aldus worden uitgelegd dat de door die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt als gevolg van een prepack. In dat verband is niet relevant dat de prepack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt. Tevens is volgens het Hof van belang dat de prepack geen enkele basis heeft in de Nederlandse wetgeving en dat daarom niet gesproken kan worden van een faillissementsprocedure onder toezicht van de overheid.
Gevolgen van de uitspraak
De rechtbank Midden-Nederland, die om de prejudiciële beslissing had gevraagd, zal nu met inachtneming van de uitspraak van het Hof recht moeten doen.
De uitspraak van het Hof heeft mogelijk grote gevolgen. De wetgever zal zich opnieuw moeten beraden over het wetsvoorstel, nu de prepack minder aantrekkelijk zal worden voor ondernemingen. Indien al het personeel met behoud van arbeidsvoorwaarden van rechtswege overgaat, zullen kopers mogelijk minder geïnteresseerd zijn in de failliete onderneming. De bescherming die de Richtlijn de werknemers biedt zorgt ervoor dat het “pick and choose” model ten aanzien van over te nemen werknemers komt te vervallen. Verder is de vraag wat deze uitspraak betekent voor prepacks die in het verleden zijn uitgevoerd. Hierop blijkt de Richtlijn overgang van onderneming ook achteraf van toepassing, zodat het risico bestaat dat niet overgenomen werknemers zich alsnog op het standpunt stellen dat zij in dienst zijn van de koper.
Hoe de nationale rechter deze uitspraak van het Hof in concrete gevallen gaat uitleggen zullen wij u uiteraard laten weten.